合作开发5大法律盲点

　　 合作开发5大法律盲点

　　 绝大多数房地产项目其投资商和开发商分属两个不同的公司，这是因为房地产开发离不开土地使用权和资金两大要素。实践中，有土地使用权的的一方可能资金不足，而有资金的一方可能没有土地使用权。于是，分别拥有土地使用权和资金的各方采取合作方式开发房地产就应运而生。

　　 房地产合作开发，弥补了单个开发商在土地储备或资金上的不足，有效整合了合作各方的土地和资金资源，增强了合作各方的开发实力，有助于房地产项目尽早建成并产生效益，并已成为房地产开发的一个重要模式。

　　 随着近期国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》、武汉市城市综合开发管理办公室《关于办理商品房预售许可证有关问题的通知》及中国人民银行《关于进一步加强房地产信贷业务管理的通知》等一系列政策的相继出台，开发商取得房地产开发用地的难度加大；同时，我市商品房预售门槛被提高，各类房地产贷款的条件变严，开发商筹集资金的渠道变窄，资金缺口变大。在此背景下，房地产合作开发的作用将更加凸现。

　　 房地产合作开发实践中有两种模式。一种是一方出地，另一方或多方出资，合作各方以组建项目公司的方式合作开发，姑且称之为“项目公司式合作开发”。在项目公司式合作开发模式下，合作各方需根据《公司法》、《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》等法律法规规定组建项目公司，此种开发模式适用法律明确，不存在立法空白及适用法律疑难问题的项目；另一种是一方出地，另一方或多方出资，合作各方以不组建项目公司的方式合作开发，姑且称之为“契约式合作开发”。契约式合作开发由于无需组建项目公司，合作各方无需注册资本投入，土地使用权无需办理变更登记并交纳契税，且权益分配方式灵活，较之于项目公司式合作开发，在实践中获得了更广泛的应用。

　　 在契约式合作开发模式下，除1995年1月1日开始施行的《城市房地产管理法》第27条原则性规定“依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股、合资、合作开发经营房地产”以外，目前我国尚无调整此种开发模式的专门性立法，现行有关规定也非常模糊、零散、不配套，缺乏可操作性。当事人既不得不采取此种方式开发房地产，在具体操作时又无法可依。

　　 一、契约式合作开发的合法性及具体模式

　　 契约式合作开发是否合法？目前法律、行政法规并未明确，但法律、行政法规也未禁止。根据基本法理，凡法律、行政法规未禁止的，应视为合法，契约式合作开发也应视为合法。而且，今后即使国家出台相关规定对契约式合作开发进行规范，鉴于此种开发模式的作用，也不宜禁止此种开发模式。

　　 根据是否办理土地使用权变更登记手续、以何方名义办理项目开发手续及合作各方权益分配及风险承担方法的不同，契约式合作开发可分为如下几种具体模式：

　　 第一种模式：不办理土地使用权变更登记手续，以出地方名义办理各项手续，合作各方共同经营，并按项目销售收入分成；

　　 第二种模式：不办理土地使用权变更登记手续，以出地方名义办理各项手续，合作各方共同经营，并按项目利润分成；

　　 第三种模式：不办理土地使用权变更登记手续，以出地方名义办理各项手续，合作各方共同经营，并按项目建成后的房屋分成；

　　 第四种模式：土地使用权变更登记到合作各方名下，以合作各方名义办理各项手续，合作各方共同经营，并按约定方法分配项目权益。

　　 第三种模式在现行政策环境下，由于出资方不是土地使用权人，其分得的房屋不能以其名义办理房屋初始登记，而应办理房屋转移登记并交纳契税等税费。同时，应对出地方向出资方分配房屋的行为征收营业税。此种模式下合作各方税负较大，实践中很少被采用；第四种模式被最高人民法院于1995年12月27日发布的《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》（以下简称《解答》）所肯定，但只存在理论上的可能，实践中不可行。因为上述土地使用权变更登记方式没有法律、法规及规章依据，按土地管理部门的操作实践，是不可能将土地使用权变更登记到合作各方名下的。

　　 下述两种开发模式不属于契约

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