排除妨害请求权在租赁权保护中的适用-以日本的判例和学说为中心

【数据库】人大全文1995-2000年政治类专题
【文献号】37911
【原文出处】河北法学
【原刊地名】石家庄
【原刊期号】200002
【原刊页号】31～34
【分 类 号】D412
【分 类 名】民商法学
【复印期号】200005
【 标 题】排除妨害请求权在租赁权保护中的适用--以日本的判例和学说为中心
【 作 者】杜颖
【作者简介】杜颖　北京大学法学院
【内容摘要】物权与债权性质上的区别使得物权请求权与债权请求权成为性质迥异的两种请求权，物权请求权的保护与债权请求权的保护不论是从构成要件上还是从救济功能上都不同。因此，一般情况下，债权请求权与物权请求权是两条不相交的平行线，物权排除妨害请求权与债权也是无缘的两种制度。但是，在不动产租赁权的保护中，却出现了各种学说来试图使租赁权中适用排除妨害请求权正当化。本文主要介绍日本在这方面作出的努力，分析其判例和学说的主要观点。
【关 键 词】不可侵犯性说/债权的所有权说/债务状态说
【 正 文】
物权请求权指物权的圆满状态受到妨害或有被妨害之虞时，物权人为回复其物权的圆满状态，请求妨害人为一定行为或不为一定行为的权利。（注：陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社，1998年4月，第97页。）从物权请求权的性质来看，物权请求权作为物权的动态显现形态不能脱离物权独立存在，不能脱离物权进行转让，不能独立进行时效的消灭。（注：石田喜久夫：《物权法拾遗》，成文堂，1986年10月20日，第1页。）因此，物权请求权与物权紧密相联，物权请求权本来派生于物权而适用于物权保护中，是否认可原告的物权请求权，法院首先要对原告是否享有物权作出判定，物权请求权之诉也可以说是以物权为诉讼物的诉讼。所以，物权请求权从一开始便不适用于保护债权。然而债权中的租赁权却是一个特例。本文主要介绍日本的学说与判例对租赁权的性质的认定，以及由此而产生的在租赁权的保护中采取的不同态度。即对不动产租赁权适用排除妨害请求权的问题。
一、问题的提出
租赁合同的承租人和出租人双方当事人以外的第三人妨害不动产租赁权人享有或行使租赁权时，租赁权人是否可以直接对妨害人提起排除妨害诉讼？
二、对问题解决的史的追迹
罗马法时代并没有明确的债权与物权的体系划分，仅有对人诉讼和对物诉讼，而租赁权只能通过对人诉讼来保护。其时，承租人的占有被认为是属于自然占有，仅是持有，不是法律保护的占有，因而在对第三人的关系中所受的权利保护也必须借助于出租人的力量，除此，别无他法。
日耳曼法对所有关系都从外部作用上把握，不进行抽象性、观念性的概念化。对物权关系的存在也仅从外部表现上把握，对物的外部的、具体的支配被认为是物权的唯一表现形式，使用租赁和用益租赁中的租赁权被认为是%26quot;前物权阶段%26quot;，也即对具有对物进行外部具体支配的租赁权赋予物权性，而租赁权人可依物权提出权利主张，对就租赁物取得物权的人或第三人提出对抗。（注：中井美雄：《民事救济法理の展开》，有斐阁，昭和56年12月20日，第49页。）
德国继续罗马法的传统理论，将债权和物权分开保护，债权是对人权，物权是对世权，物权保护因物权性特征而受返还原物、排除妨害的非凡保护。但是，通说认为，对占有权的保护适用第823条第一款规定的对绝对权等排他性权利的保护，属于规定中的%26quot;其它权利%26quot;的范畴。认为占有并非因自身为物权而享受物权保护，而是因为依据占有而使基于债权关系的占有转化为必须与物权受相同保护的权利，即转化为一种不完全物权。（注：中井美雄：《民事救济法理の展开》，有斐阁，昭和56年12月20日，第54-55页。）
日本就不动产租赁权是否适用物权请求权的保护问题，判例和学说采以下几种观点：
第一，第三人侵害债权否定说。
此说认为，所有权等物权与债权的对立是传统民法体系下作为基础性原理之一而一直沿用下来的。物权关系规定的是主体与客体之间的关系，物权的内容也是以主体对客体的支配为基本规定；债权关系的规定是特定主体请求他人进行特定行为，它以特定主体之间的特定行为的内容。物权具有基于其自身的排他性和支配性而请求一切人不得干涉的特点，因此，物权也可以说是对世权；而债权产生的基础在于特定当事人之间的特定行为或特定关系，债权与债务都是相对于特定的当事人而言的，债权的侵害也只有负担债务的相对方能够作出，因此，债权关系当事人以外的第三人不会构成对债权的侵害，这也称为债权的对人性。正如日本一学者所述，权利侵害的发生对应的是义务的违反，义务违反存在的前提是相应的义务存在，第三人不负债务之责，因而也就不会侵害债权人的债权。（注：冈松参太郎：《第三者ノ债权侵害》，载《京都法学会杂志》，第11卷11号，第2页以下。）这一学说的基础为彻底的债权主义。
日本最高法院在一案中采用了债权说。原告是从A公司取得石灰石山采掘权的X公司，被告是与后来从A公司取得石灰石山所有权的B公[FS:PAGE]司签订承包合同而对石灰石山进行部分开采的Y公司，原告认为自己享有对石灰石山的全部使用收益权，因而基于债权请求排除妨害。判决认为，特定人之间的债权契约，只不过是在契约当事人之间于法律上产生债权人对债务人的请求，请求债务人为一定行为或不为一定行为。债权人不能就契约之效力直接及于第三人，限制第三者的行动，这是原则。然而，近来也有承认第三人的侵权行为可侵害债权人的债权的，但是仅在损害赔偿的范围内得到肯定，因此不能肯定债权的排他性而认为可以直接请求第三人排除妨害。即使上诉人（原告）与A公司订立了上诉人所主张的于全区域内使用收益的契约，上诉人作为契约的债权人也不能对第三人的被上诉人进行本诉的请求。（注：《最高裁判所民事判例集》7卷12号第1401页。）判决采用了大审院一贯采用的债权性质论，而采取了否定的立场。
第二，不动产租赁权债权的不可侵犯性论说。
此说认为，物权的不可侵犯性是指保证权利人的完全享益行为的进行，权利人针对物不受他人妨害，为使法律所赋予的支配行为可以完全实施，法律要求所有的第三人应该尊重这一权利，这就是物权的不可侵犯性。同样，对债权也可以作出相同的解释，即债权虽然是债权人对债务人要求为一定给付的权利，但是就利益的享受若第三者进行妨害的话，将侵害定义为违法，就其侵害进行禁止是当然之理。物权请求权的根据是债权与物权都具有的共同性--不可侵犯性，具备这一性质的不动产租赁权可以适用物权请求权。（注：末弘严太郎：《第三者ノ债权ハ獻甡ぃ猭︽为トナルカ》，载《法曹记事》，24卷3号，70-71页。）
日本判例也有采不可侵犯性说作出判决的。案件被上诉人从渔业组合取得渔业租赁权进行渔业经营，上诉人无任何权利依据在同一渔场进行渔业行为。法院认为被上诉人有权要求上诉人不得进行妨害其渔业经营的行为。法律禁止权利侵害，存在违反这种禁止侵害权利的人时，以侵权行为为根据发生损害赔偿。既然，损害的发生导致损害赔偿的出现，又有何理由不答应为预防损害的侵害发生而进行排除妨害呢？据此，为使侵权行为的法理更能发挥实效而应该认可具有不可侵犯性的债权有排除妨害的效力（注：此案始末请参看《大审院民事裁判录》27卷第1788页。）
但是这里必须强调的一点是，不可侵犯性理论要求被告只有在主观上存在故意或过失的情况下才承担排除妨害的责任。这种主观上的故意或过失体现在侵害人对作为侵害对象的债权熟悉的可能性。（注：柚木馨：《债权に基く妨害除去请求权》，载《神户法学杂志》5卷1-2号，第124页。）因此，日本学说中的不可侵犯性理论的提出实际上并未否定传统的财产关系领域物权与债权、绝对权与相对权、对人财产关系与对物财产关系、所有自由与契约自由的对立原理，只是把侵权行为法中的不可侵犯性概念作为物权请求权的根据。而这样带来的后果是主要要素的介入冲击物权请求权仅存在客观违法性已足的传统原理，因为这里的排除妨害请求权的要件与传统的物权请求权的要件构成是不同的。而这种将侵权行为中的概念引进物权请求权领域的方法本身是否妥当仍需作进一步探讨。

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