公有和私有的法律含义-一种新的公有和私有观念

[关 键 词] 交易物、非交易物；公有、私有；全民所有
[内容摘要]
归个人所有的即为私有，归国家或集体所有的即为公有，是从主体角度划分公有和私有的一种概念，尽管它适用于我国的所有法律文件中，但却不是一种法律概念。法律上是从客体，而不是主体性质划分公有和私有的。公有的客体是那些为公共利益和目的而存在的财产，从性质上讲，具有不可交易性；它名义上归全民或区域共同体所有，但实际上由国家来管理。私有是为单一主体利益而存在的财产，所有者对它具有完全的独立的处分权，因此，它是可交易的财产。本文对这种法律上的公有和私观念的形成、全民所有和国家私有财产的划分作了较具体的论述，并以此公有私有观念分析我国公有制的实现形式，非凡是全民所有制形式，提出应区分全民所有和国家所有（私有），并论证了区分的理性基础和意义。作者认为，这种新的公、私有观念对于重塑适应市场经济的财产权利体制具有重要意义，也有利于统一市场规则、正确划分企业主体性质，创造平等宽松的改革环境。
一、问题的提出
改革开放，由计划经济转变为市场经济，建立分散的所有权体制、发展多元化经济的过程中，带来了企业形态和性质界定的难题。企业所有制由单一公有（含集体企业和国有企业）走向公私兼有的多元形态后，我们试图淡化公有、私有划分，而是代之以模糊的“国有”和“非国有”（后者含集体、个体、私营、“三资”等，其中集体在性质上又属于“公有”的范畴）。面对这种混乱，法学家认为应当以严格的法律上的企业形态划分企业类型，即将企业划分为公司、合伙、独资、合作社、股份合作社等。但是，这些法律形态，仍然有一个姓公、姓私的问题。因为公和私是一个在任何国家都存在的制度范畴。也就是说，企业法律形态取代不了企业主体或资产的“公”、“私”问题。为了解释国有企业与非国有企业合资或股份制企业，不得称之为“混合所有制”。
问题还不仅仅在于此，公与私的划分仍然而且障碍着市场经济体制和平等市场竞争规则的建立。现有的公有和私有概念是传统社会主义政治观念的产物；这种政治观念以消灭个人对生产资料的所有（私有）和自由交换的市场经济为理念。其结果是，除了个人消费资料可个人所有和买卖外，其他财产均为公有、均不得自由买卖，行政命令和计划调拨成为资源配置方式（替代了市场交易）。现在，实行市场经济，答应和发展多元的所有权体制，国家和集体不再是唯一的所有权主体和社会生产活动的发起人；国家把握大量的“公有财产”要参与市场流转，也要与其他市场主体经济平等交换，建立平等的市场规则。在这种情况下再因守传统的公有和私有的观念，将将大量的国家和集体所有的财产贴上公有的标签，而在公有与私有有别，公有不得自由转让的观念下
，一会妨碍大量财产与其他“非公有”自由交换，实现资源的社会化配置，建立统一的市场体系；二会妨碍统一平等的市场规则的建立。因此，作者认为，建立市场经济新体制，应当有与市场经济相适应的新的公有财产和私有财产的概念。
本文试图探讨适应市场经济的公有和私有新概念；这种概念也是法律意义上的公有私有概念。
二、公有和私有概念的形成：从罗马法至法国民法典
当今世界各国存在的公有或公共所有或公共财产的法律词语，英文为public
property，西语为propiedad publica，法语为domaine public；这些词语也可译为“公产”。严格地说公有与私有的区分的制度确立于近代资产阶级革命之后，但它的理论渊源可追溯至古罗马
。
公产和私产概念源于罗马法公有物和私有物概念。罗马人根据物可否为个人所有将物区分为公有物和私有物。古罗马法学家盖尤斯在他的《法学阶梯》中有过经典的表述：“那些由人法支配的物品或者是公有的，或者是私有的。”“公有物被认为不归任何人享有，实际上它们被认为是全体的或共同体的（拉universitatis）。私有物是归个人所有的物品
。”据此，公有物即是不为任何个人所有、而为某个社会共同体的全体成员所共有的物；而为全体人所有的物，实际上不归任何人所有，因此，它是公共性质的。私有物即归社会共同体的成员个人所有的物，这种物完全置于个人意志支配之下，服务个人利益，因此属私有。
个人所有的财产即私有物，即处于其所有权人自主支配之下，原则上国家对之没有什么的“发言权”。而公有物则比较复杂。公有物归全体人民所有只是从利用的角度，即赋予每个人利用公有物的权利，但这种利用不具有排他性，更没有对任何一部分公有物处分权利。也即全民中的个体谁也不享有所有权（这便是全民所有不归任何人所有）。这样，公有物就存在一个管理、维护利用秩序的问题。这一职责自然落到了公共管理机关身上。在古罗马和现代社会，这种公共管理机关即为国家。但国家是公有物的管理者而不是所有者。
在罗马法，物的分类中还有一个基本分类，即交易物(拉res
in commercio又译流通物)与非交易物[FS:PAGE](拉res extra commercium又译非流通物)；这一分类的作用在于界定哪些客体可以自由流转纳入到私法规范中
。在罗马法，只有可交易的物才称为财产（拉patrimonio），而不可交易的物一般不称为财产或者说是私法中的财产。这意味着罗马法实际上将公有物排除在私法财产的范围以外。罗马法赋予了财产以非凡的含义，即限于可加入民事流转（私法秩序）的、可为个人（私人）任意获取的物
。而非财产物则相反，它不用于经济目的，仅履行一种公共功能（西语funcion
publica），是不能为某个人所获得或排他拥有，而是为特定群体或全体成员共同利用的物。
但是，依作者看，尽管两种分类的角度不同，但在事实上形成了某种程度的竞合。交易物和非交易物虽然是从能否加入商业流通的角度，但这也意味着个人不能随意通过交易获得非交易物；公有和私有是从主体角度划分的，但能为个人所有的一般也仅限于交易物。因此，非交易物不能为个人获得和公有物归共同体或不归任何个人所有事实，也就决定了它不易纳入商事交易的轨道，或者说非交易物的目的（为公共利用）决定了非交易物“沉淀”在或把握在共同体或公共机关手中。这样，两种分类在某种程度上就出现了交叉：交易物主要为私人所有（公共权力机关也可以拥有交易物）；非交易物主要是公有物。
因此，公有物实际上就是那些因其被法定用于公共利用，才成为不可交易的物。公有物和不可交易物都有一个共同特性，即不能用于私人目的；故将罗马法中公有物称为非交易物并非不正确。同时，我们也应牢记，罗马法中公有物和私有物、交易物和非交易物是两种不同的分类，正是这种分类上的差异，才为以后将全民（国家）财产分为公有的和“私有”奠定了基础。
随着日耳曼人入侵，罗马帝国灭亡，罗马法所建立的发达的私法制度（包括物—权利划分的体系），便被以原始的部族习惯为主的日耳曼法所取代。之后日耳曼法虽然也吸收了某些罗马法的内容，但罗马法所建立的法律概念体系却没有接受下来。这一方面是因为日耳曼社会以财产集体或团体所有为特征，根本就不需要罗马法那一套划分和界定权利的概念体系。另一方面，是因为日耳曼人的原始落后，缺少抽象的理性思维，不宜接受和适用罗马法的内容。
日耳曼统治下的社会不断演变，形成欧洲中世纪封建体制。封建财产所有权制度使以前罗马社会存在的所有权──无论是个人的还是公共的──消失和模糊。在整个中世纪的欧洲社会，原来罗马法中的公有物一方面被纳入封建领主所有权或为共同所有权所吸收；另一方面，纳入到国王所有权中。一切财产所有权既融入公权又包含私权，既属公又属私的一种公私不分的权利。
资产阶级革命的重要任务之一即是要粉碎封建社会的公权与私权、政治与经济不分旧体制，将财产权利从政治的和社会的关系中解放出来，纯化为一种经济权利、一种所有权人可以独立自由处分的权利。资产阶级革命胜利后，他们寄希望于用一部法典规范市民的以个人所有权为核心的私权，营造一个由个人意思主宰（自治）的新社会秩序。《法国民法典》被誉为确立这样的新秩序的典范。
支持这种个人自由的新社会秩序的是新的政治秩序。这种新政治秩序即是以粉碎封建割据和王侯贵族统治，将政治权力集中于“人民代表”组成的国家（尽管这是虚伪的），由抽象的政治实体──国家来代替旧的个人化的王权统治。与此相应地，原来建立在土地所有权基础之上的王权被国家（领土）主权所取代。
当国家与社会、政治与经济、私权与公权重新剥离后，就要有一个界定那些物或财产可以为个人自由获得的问题。

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