论物业管理合同的当事人

　　 一、物业管理合同的概念

　　 《物业管理条例》已于2003年5月由国务院通过,并自2003年9月1日起施行。依《物业管理条例》第2条对物业管理的定义和相关规定,物业管理合同指物业管理企业对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理并维护相关区域内的环境卫生和秩序,业主支付费用的合同。广义的物业管理合同包括前期物业管理合同;狭义的物业管理合同仅指业主委员会成立后由其代表全体业主与物业管理企业签订的合同。《物业管理条例》中并没有采纳“物业管理合同”的称谓,而使用“物业服务合同”的概念。例如,《物业管理条例》第35条规定,业主委员会应当与业主大会选聘的物业管理企业订立书面的物业服务合同。笔者认为,“物业服务合同”的称谓,更能体现业主和物业管理企业之间的平等地位,增强业主的权利意识和物业管理企业的服务意识;因此是可取的。何况物业管理包括自主管理和委托管理, “物业服务”从词义上似表明一方为另一方从事物业管理,自主管理很难称为“物业服务”;从这个意义上看,物业服务合同更为精确。考虑到物业管理合同的习惯称谓,本文仍使用物业管理合同的概念。

　　 二、物业管理合同的当事人

　　 物业管理合同的主体问题是一个复杂的问题;因为,物业管理合同的订立中涉及业主、业主大会、业主委员会和物业管理企业多方主体,在前期物业管理合同中,又涉及房地产开发企业。由于篇幅的关系,关于物业管理合同的主体问题,以下只对业主委员会成立后订立的物业管理合同的当事人进行探讨。

　　 业主委员会成立后的物业管理合同,依1997年建设部和国家工商行政管理局发布的物业管理委托合同示范文本以及实践的作法,合同的当事人被确定为业主委员会和物业管理企业。业主委员会作为物业管理合同的当事人是否妥当?依据《物业管理条例》的规定,除物业管理企业外,究竟以业主大会还是业主委员会,抑或全体业主作为物业管理合同的当事人颇值得研究。

　　 我国《物业管理条例》并没有在法律上明确承认区分所有权人(业主)团体(一般称为区分所有权人管理团体)。《条例》第8条规定“物业管理区域内全体业主组成业主大会”,由于业主大会只是以会议的形式履行法定职责;因此,业主大会究竟是否属于某种团体或者组织,条例并不明确。引人注目的是,2002年10月公布的《物业管理条例》(草案)第8条规定“物业管理区域内全体业主组成业主大会。业主大会是代表和维护物业管理区域内全体业主在物业管理活动中的合法权益的自治组织。”草案将业主大会界定为自治组织。但正式公布的《物业管理条例》却改为“业主大会应当代表和维护物业管理区域内全体业主在物业管理活动中的合法权益。”未提及业主大会的性质。由于业主大会主要通过会议的方式履行职责,且条例也没有明确业主大会需经登记或者备案,业主大会的性质似应解释为议事机构而无独立人格。依《条例》,业主大会不具备民事主体资格,不具备法人资格,亦不得以自身的名义对外实施行为。因此,业主大会不是物业管理合同的当事人。

　　 业主大会不能作为物业管理合同的当事人,业主委员会能否作为物业管理合同的当事人?这首先涉及业主委员会的法律地位问题。各国均在区分所有权人管理团体之外,设立性质上类似于我国业主委员会的管理机关,称为管理者或管理人等,实施具体的管理行为。如,日本《区分所有权法》第26条规定,管理人就其职务,对外代表区分所有权人;《德国住宅所有权法》第27条规定,管理人得以全体住宅所有权人名义对外实施行为;法国《住宅分层所有权法》规定,管理者有权代表管理团体实施民事上及诉讼上的一切行为,有权雇佣及解聘具体的管理人员。 管理机关的地位和区分所有权人管理团体的性质紧密相关。法国法上承认管理团体的法人地位,自然其管理者可以代表管理团体实施实体和诉讼上的一切行为;日本法依区分所有人人数不同,管理团体包括“区分所有权人的团体”(无权利能力之社团)和“管理团体法人”;前者由管理人作为管理团体的业务执行机关,管理人于其职务范围内与第三人所为的行为,区分所有权人应分担其责任的比例;理事为管理团体法人之必须设置机关,其相当于一般管理团体下之管理人,代表管理团体法人。 而德国法不承认管理团体的法人资格,“住宅所有权人共同体,未有权利能力,因而不具法

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