建立登记请求权制度的思考

【 文献号 】1-886
【原文出处】法制与社会发展
【原刊地名】长春
【原刊期号】199903
【原刊页号】76～79
【分 类 号】D412
【分 类 名】民商法学
【复印期号】199910
【 标 题 】建立登记请求权制度的思考
【 作 者 】李志君
【作者简介】李志君，吉林大学法学院硕士研究生。长春，130012
【 正 文 】
登记是物权变动的公示方式与外在表征之一，起着权利变动的告知作用。登记不仅决定当事人双方间的权利变动关系，而且还影响着第三人的利益及社会的交易安全，因此，各国无不对登记制度设有较完善的规定，德、日及我国台湾地区还专门制定了不动产登记法。各国立法在登记上多采用双方申请主义。（注：见日本《不动产登记法》第26条，我国台湾《土地登记规则》第25条。）由此可能导致如下问题，如一方（通常是因登记而受不利益方）拒绝协助登记，登记便不能进行，物权也不会发生变动，此时权利方应如何维护自己的利益？我国法律对此尚无明文规定，其它国家的立法或实务则是通过赋予权利方登记请求权的方式以维护其权益的。笔者认为，应借鉴这些国家的做法，于正在进行的物权立法中确立登记请求权制度。
一、登记请求权的界定
登记请求权，是指登记权利人所享有的请求登记义务人协助其进行登记的权利。所谓登记权利人是指因登记而受利益之人，如抵押权人、房地产买受人，也包括注销登记中的抵押人、物上保证人等。在义务人拒绝协助登记时，权利人可诉请法院强制义务人履行登记的义务，因为“若无得使其协力之权利，则不仅使登记权利人，因此而不能登记，蒙受损害，同时，亦使登记制度，失却其机能。”（注：张龙文：《论登记请求权》，载于《民法物权论文选辑》，台五南图书出版公司1984年版，第95页。 ）许多国家的立法或学说肯定此项请求权， 瑞士民法第665条规定：“有取得所有权理由的取得人，
对所有人有请求登记的权利，如所有人拒绝时，有请求法院判决登记的权利。 ”德国民法第894条也规定了更正登记请求权，我国台湾和日本的司法判例更是广泛地确认了登记请求权。台湾学者李肇伟先生认为，若原物所有人不办理声请设定或移转登记者，相对人即得诉请法院判令强制执行办理声请设定或移转之登记。（注：李肇伟：《探讨不动产物权变动之书面的性质》，载于《民法物权论文选辑》，台五南图书出版公司1984年版，第75页。）我国也有不少学者主张建立登记请求权制度。（注：许明月：《抵押权制度研究》，法律出版社1998年版，第202页； 孙毅：《物权的公示公信原则研究》，载《民商法论从》第7卷，法律出版社1997 年版，第508
页。）笔者认为赋予权利方登记请求权是必要的，如此才会保障其利益，使其不致因义务人怠于办理登记而受损失，否则，一旦义务人拒绝协助登记，则权利人的利益就会落空，也必然不利于交易安全的维护。值得注重的是，登记请求权是一种私法上的权利，因而不同于公法上申请登记的权利，后者是指当事人请求登记机关将物权变动的事项予以登记在登记簿上的权利。二者在性质上不同，本文探讨的就是私法意义上的登记请求权。
登记请求权主要发生在以下场合：
1.因不动产转让而产生的买方对卖方的设定登记请求权；
2.因抵押权、权利质权等设定而产生的抵押权人（质权人）对抵押人（出质人）的设定登记请求权；
3.因抵押权、质权转让而产生的变更登记请求权；
4.在第一顺位的抵押权人（质权人）因债务清偿而消灭抵押权、质权时，第二顺位的抵押权人（质权人）有权请求注销登记；
5.在债务人已清偿债务的情况下，抵押人、出质人对抵押权人、质权人所享有的注销登记请求权；
6.在主债权无效或依通谋虚伪意思表示或基于仿造产权证书、申请书等而为权利登记的场合，原所有人所享有的注销（回复）登记请求权；
7.在登记有错误或有遗漏场合，当事人就其登记享有的更正登记请求权。
二、登记请求权的基础
登记请求权基于何种原因而发生，学说上有一元论与多元论之争。一元论者认为，登记请求权系基于实质上权利状态与登记簿上记录不一致而发生，又可分为：（1）发生实质的物权变动， 例如抵押权的设定；（2）未发生实质的物权变动而有登记之场合， 例如伪造申请而为权利变更登记。多元论者认为，登记请求权系基于数种原因而发生： （1）基于实质上权利变动之事实自体发生；（2 ）基于现在之实质上权利状态与登记簿上现在之权利状态不一致而发生；（3 ）基于特约而发生。（注：张龙文：《论登记请求权》，载于《民法物权论文选辑》，台五南图书出版公司1984年版，第94页。）
笔者认为，登记请求权的行使或是因物权变动或是为了使物权发生变动，因此探讨登记请求权的基础不能不与一国的物权变动的立法模式相联系，不同的物权变动模式，其请求权的基础可能相异。现代各国物权变动的立法，主要有以下三种模式：
1.意思主义立法：指物权变动依当事人的意思表示即可成立，登记或交付只是得以对抗第三人的要件，此立法以法、日为代[FS:PAGE]表。
2.债权形式主义：物权变动除当事人间的意思表示外，尚须履行登记或交付的法定方式，始生效力，此模式以瑞士为代表。
3.物权形式主义：依此模式，物权的变动除当事人间债权合意外，尚须作成一个独立于债权契约的物权合意，外加登记或交付，始生效力，以德国立法为代表。
我们以设定登记（实践中其最为常见）为例，来考察不同的立法模式下，登记请求权的基础问题。在意思主义立法下，因当事人间的意思合致，即可产生实质上的物权变动，一方确定地取得物权，登记请求权便因此种权利变动而产生，性质上多认为是物权请求权。依物权形式主义立法，登记前，物权并未发生实质上的变动，自不能因物权变动而产生登记请求权。但这些国家的司法判例则多从物权变动的原因行为——债权契约中寻找根据，主张“出卖不动产一方，自应负交付该不动产并使他方取得该不动产所有权之义务，买受人若取得出卖人协同办理所有权移转登记之确定判决，则得单独申请登记。”（1986年台上字第1436号判例）学术界亦持此主张，王泽鉴先生认为第三人与债权人设立不动产抵押之债权契约后，第三人（债务人）即负有依约履行之义务，易言之，应为抵押权之设定，第三人拒不履行时，债权人得依诉请求之。（注：
王泽鉴：《民法学说与判例研究》第五册， 中国政法大学出版社1998年版，第114页。）在债权形式主义立法下， 由于不存在独立的物权合意，物权变动的意思表示已蕴含在债权契约中，则其请求权的基础在于债权契约，似无疑问。考察以上三种立法模式，笔者认为，在意思主义立法与物权形式主义立法下，登记请求权的行使均缺乏令人信服的基础，而产生这一结论的根源在于这两种模式固有的内在矛盾。
根据意思主义立法，“由于物权变动时期与公示完成的时期不同步，造成了法律效果上的冲突。”（注：孙毅：《物权的公示公信原则研究》，载《民商法论从》第7卷，法律出版社1997年版，第484页。）一方面规定仅依当事人的意思表示就可使物权发生移转，即意味着物权变动不以公示为要件，与公示无任何关系，另一方面却又赋予公示方法对抗第三人的效力，假如未经公示，则先物权变动不能对抗已公示的后物权变动，也就是说，“先前的物权变动的意思表示因‘欠缺公示’而无效，但是法律并没有明确要求物权变动必然公示，又怎么能说欠缺公示呢？这正是矛盾之根源。”（注：彭诚信：《我国物权变动理论的立法选择》，中国民法经济法学会98年年会论文，笔者撰写此文曾多次请教过彭先生，特此致谢。）既然物权变动因意思表示一致即可成立并生效，义务人又何来的协助登记义务呢？因此，笔者认为，在此立法模式下，登记请求权的行使只能是基于当事人间的特约，如无此约定，不应赋予此请求权。在物权形式主义立法下，物权的变动尚需一个物权合意，假如义务人不愿协助登记，则物权合意（契约）尚未成立，债权人又怎么能依据此行使请求权？至于从债权契约中寻求依据不能说是没有任何理论上的道理，因为“物权行为通常系在履行债权行为”，“在法律交易上，物权行为多以债权行为为基础，并以履行基于债权行为所生义务为目的”，（注：王泽鉴《民法学说与判例研究》，第一册，中国政法大学出版社
1998年版，第417页，第257页，第272页。）但至少说是与这些国家所奉行的物权行为独立性原则相矛盾的，这种解释亦恰恰说明物权行为与债权行为之间有着难以割舍的联系。笔者认为，与其绕过物权契约而从其背后的原因行为——债权契约中寻找物权变动的依据，不如否定物权行为的存在。

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