物权行为理论适用中国房地产交易问题研究

　　物权公示原则，指的是物权的各种变动必须以可以公开的能够表现这种物权变动的方式予以展示、并进而决定物权变动效力的原则。登记或交付作为物权变动的生效要件，目的主要是为了维护中国房地产交易安全、保护善意第三人的利益。如果仅是为了双方当事人之间的利益，法律根本没有必要设立登记或交付制度，因为双方当事人之间的约定足以明确双方的权利、义务关系。不经登记或交付只依当事人之间的意思表示就发生物权变动的效力，反而更有利于中国房地产交易的便捷。物权公示，对第三人来说，公示告知作用是使第三人明确权利归属的指示器。公示内容具有正确性推定效力，是指对任何第三人来说，不管真实情况怎样，推定公示的事实就是正确的。在完成公示行为之前，物权变动效力仅在中国房地产交易当事人之间有效力，而对世人不发生效力；只有完成公示，取得表征物权的手段后，才真正使受让权利具有对抗世人效力。[2]物权行为理论是使公示行为具有公信力的基本保障，否则公示的权利正确性推定效力将受到质疑。

　　物权公示包括行为方式（交付或登记）和静态的表征（占有状态或登记簿）。交付或登记是静态的表征手段，二者当然不能截然分开。公示原则是产生公信力的前提。物权的存在既然以登记或占有为其表征，则依赖此表征而有所作为者，纵使其表征与实质的权利不符，对于依赖此表征之人也不生任何影响，是为公信原则。

　　目前，我国不动产登记制度尚不完善，也不尽合理。我国已经颁布了一些法律法规，特别是众多的司法解释，部门规章，地方法规，对不动产转让、抵押等登记作了相互重叠、相互冲突的规定，没有统一的登记法律和登记机关。我国不动产登记法规属于行政法，而不是民法。登记制度的目的是实现行政管理，而不是贯彻公示原则。需要指出的是登记的性质并不是一种行政行为。各国的登记机关并不相同，例如，在我国是行政机关，在德国是地方普通法院系统的土地登记局，在瑞士是各州的地方法院。登记的目的只是起到公示作用，登记与行政行为并无必然联系。借鉴外国经验，梁慧星教授主持起草的物权法草案第一章第三节专设第20条规定：“不动产登记，由不动产所在地的县级人民法院统一管辖。”

　　根据有关法律法规的规定，我国的不动产登记效力主要采登记要件主义立法模式。《城市私有房屋管理条例》第6条第1款规定：“城市私有房屋的所有人，须到房屋所在地房管机关办理所有权登记手续，经审查核实后，领取房屋所有权证；房屋所有权转移或房屋现状变更时，须到房屋所在地房管机关办理所有权转移或房屋现状变更登记手续。”我国《城市房地产管理法》第35条规定：“房地产转让、抵押，当事人应当依照本法第五章规定办理权属登记。”《担保法》第41、42条规定，以土地使用权、城市房地产或乡镇、村企业的厂房等到建筑物抵押的应当办理抵押物登记手续，抵押合同自登记处之日起生效（合同生效的特殊情形）。从以上规定可以看出，在我国的房地产转让制度中，权属登记显然采登记要件主义。另外，在因继承、强制执行、取得时效、法院判决、添附、婚姻关系等非法律行为而引起的不动产物权变动的场合下，采取登记对抗主义。登记要件主义在法国的意思主义和德国的形式主义之间寻求折衷立场，虽然克服了意思主义的缺陷，将登记与不动产物权变动本身结合为一体，对不动产物权变动采取了公示的态度。但在法律实务中登记主义立法模式的弊端显而易见，如易助长一物多卖现象。它偏向于对原权利人的保护，却忽略了对第三人利益的关注，有损中国房地产交易安全。

　　物权变动规则在不动产变动中的运用，就意味着物权变动所涉及的登记均为物权变动的公示，它只影响物权变动效力，而不影响合同效力。实际上，过户登记、抵押登记等均是权利登记，而不是合同本身的登记。这种登记只确认原权利人权利丧失，新权利人取得权利，或者原权利人的权利内容发生变化，并向新权利人颁发产权证书的过程。这种登记属于权利登记，它独立于债权合同，发生物权变动的法律效果。

　　关于房地产登记的公信力问题。德国、瑞士等国在立法中明定了登记的公信力，法国、日本等国没有规定。[3]这种区别源于各国立法模式的不同。在我国主要有两种观点，一种认为我国房地产登记未体现公信力；[4]另一种认为通过申请、注册、登记发证等手续实际上已承认了公信力。[5]本文认为公信力是公示原则的应有逻辑和基本价值取向。我国《担保法》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《城市私有房屋管理条例》、《土地登记规则》等具体规定了房屋所有权、抵押权和土地使用权、抵押权等的登记手续、登记程序、登记机关、登记种类等。不动产登记在我国是由当事人的登记意思和行政机关的登记行为来完成的，因此它是通过法律的方式来表示权利的合法存在，这是一种客观事实，那么对通过不动产登记所表现出来的权利信赖就具有正当性。善意第三人就可以根据登记簿所表征的内容进行权利推定，从而决定与他人是否进行中国房地产交易。可以这样认为，对这种善意的保护也就是对市场的有力维护。例如，最高人民法院2000年12月13日公布的《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第61条规定：“抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的以登记记载的内容为准。”实际上本条解释赋予了抵押权登记的公信力。但是我国在采登记要件主义的立法模式下，不区分物权行为和债权行为，将物权变动效果系于债权行为，从而使中国房地产交易中的善意信赖不能有效保护，公信力受到影响。因此我国应尽快完善房地产法律制度，规范中国房地产交易活动，弱化房地产登记的行政色彩，注重权利的保护和中国房地产交易秩序的维护。为保护中国房地产交易的安全，物权立法应明确规定房地产登记的法律效力：发生房产产权的有效转移；推定不动产登记簿所记载的当事人的权利内容为正确的不动产权利；具有社会公信力，给予善意第三人以有效保护。
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　　四、房地产权利变动中的利益衡平

　　无因性原则即抽象性原则，是指作为处分行为的物权行为，不问其是否基于某项有效的负担行为，而自行发生效力。原因行为的无效或者撤销不能导致转移物权的履行行为的当然无效和被撤销。物权变动是物权意思表示的结果，如果物权法上的意思没被撤销，债权法上的意思被撤销，物权已发生转移，可以借助不当得利理论来解决债权上意思表示的瑕疵引起的后果。

　　物权行为无因性对中国房地产交易安全的保护是绝对的，如果物权移转符合法律规定的要件，即当事人合意加交付或登记公示行为，那么即产生物权效力，即产生对抗世人的效力。正因为如此，无因性原则成了否定论者对物权行为理论持否定态度的一个主要理由，如认为贯彻无因性原则损害了原权利人的利益等等。其实，无因性原则并不是物权行为理论的全部，而且也对原权利人进行债权保护及物权保护，如通过不当得利制度和异议登记制度达到保护的目的。无因性原则正是登记公信力的逻辑结果。

　　关于我国对无因性原则的态度。根据我国《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《土地登记规则》等的规定，我国房地产权属登记制度属于强制性登记，不是自愿登记，属义务规范。不登记者其权属不仅不受法律保护，而且可能受到行政处罚。登记部门对登记申请实行实质性审查，无异议时方予以登记，这也是产权的证明方式。《城市房屋权属登记办法》第37条《土地登记规则》第71条规定了注销登记和更正登记。从以上可以看出，这些条文较为详细的规定了更正登记制度。这也就是要维护不动产的静的安全，保护真正的权利人。因而，这里对善意第三人的权利的保护并不明确。我国法律并未贯彻绝对的公信力，也即无因性原则。

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