几个工程类的法律小问题

    一、附条件、附期限合同的实质区别

    条件是人为可控的，期限是不可控的。

    所谓条件，是指当事人以将来客观上不确定的事实，作为决定法律行为效力的附款。所谓期限，是指当事人以将来客观确定到来的事实，作为决定法律行为效力的附款。

    二、关于抗辩权行使的正当性问题

    1、基本结论

    以私力行使抗辩权的行为，实质上是对合同条款的不履行行为。该权利的行使是否得当，要依赖法院或者仲裁机构对该行为正当性的判断。如果证据充分符合法律规定得到认可，即阻却违约行为，视为正当行使权利的行为；如不能得到裁判机关的认可，即构成违约，应承担相应的责任。主张行使抗辩权的一方对此有举证责任，故有些不履行合同的行为，在裁判前不能笼统的认定为是正当的行使抗辩权。

    2、以下约定是否可以视为是对抗辩权的放弃

    合同规定：双方发生争议后，除非出现下列情况，双方都应继续履行合同，保持施工连续，保护好已完工程：A、合同确已无法履行；B、双方协议停止施工；C、调解要求停止施工，且为双方接受；D、仲裁机构要求停止施工；E、法院要求停止施工。

    该条款表明，即使甲方违约，乙方在主张权利（协商、调解、仲裁）时除非出现前述情形，否则乙方也必须“保持施工连续，保护好已完工程”。该条款可以理解为是乙方对行使抗辩权的放弃。

    3、抗辩不等于抗辩权

    抗辩权基于法定，仅有三种，同时履行、先履行和不安抗辩权。而抗辩适用于任何情况。法定解除权不是抗辩权。

    三、关于工程部分切除权的行使问题

    1、工程部分切除权的约定是双方对违约责任的一种承担方式的约定，不是行使部分合同解除权。合同权利义务是一个整体，不存在部分解除的问题。

    2、如果合同中没有约定发包方可以行使工程部分切除的权利，如果施工方违约，发包方可否将部分工程切割出去？如果能够行使切除权，该权利是一种什么法律性质？

    （1）工程部分切除权是违约责任的一种承担方式，这种承担方式不以双方的明确约定才能行使。如果施工方有停止施工等违约行为，且停止施工的持续行为已给发包方造成很大损失，或其行为是已构成合同目的无法实现的根本违约行为，那么发包方可以行使私力救济的权利，迳行切除部分工程，并由施工方承担切除后的工程款价差损失；或者行使法定的合同解除的权利。

    （2）行使切除部分工程权利的法律依据是：

    1）第一百一十九条：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。

    当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”

    2）第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”

    3、如果双方都有违约行为，那么首先要区分各自违约责任的大小，是否是根本违约？其次，还要看各自抗辩权行使的先后顺序。

    三、加工承揽合同与建筑工程施工合同的区别

    1、建筑工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。《合同法》明确规定了建设工程合同的三个种类，即工程勘察、设计、施工合同。

    承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽的种类主要包括：加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。对于承揽合同的内容，则主要有承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等方面。

    2、审判实践中对于两者的区别与联系着眼点一般并不在实体审理中，而在于合同性质的认定事关如何确定合同履行地从而由哪个法院取得管辖。

    3、根据最高院关于合同性质的批示中明确的规定，合同性质无法确定的，应当以合同的主要内容、合同履行的主要义务综合因素等考虑合同的性质。因此辨别承揽合同与建筑工程合同的区别主要为以下四个方面着手：(1)合同的主要权利义务：交付符合定作人要求的承揽成果和获得承揽报酬；(2)合同标的：承揽行为；(3)合同的单方意志性：整个承揽行为均贯彻了定作人的意志，定作人可以随时修改、调整承揽指令，并享有法定单方解除合同等权利；(4)承揽人主体变更的意思自治：承揽人应当自行完成主要工作，但法律并不禁止第三人代为履行义务。

    四、建设工程设计合同履行地的确定原则

    1、建设工程设计合同是建设工程合同的一种，属于加工承揽合同的范畴。根据最高人民法院1989年8月8日《关于如何确定加工承揽合同履行地问题的函》（[1989]法经[函]字第22号）、1989年11月23日最高人民法院经济审判庭《关于如何确定加工承揽合同履行地问题的电话答复》的规定，加工承揽合同以加工承揽人所在地为合同履行地，因此，建设工程设计合同应当以承揽人（即设计单位）所在地为合同履行地；

    根据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第20条规定，加工承揽合同以加工地为合同履行地，但合同中对履行地另有约定的除外。建设工程设计合同的“加工行为”为出图、晒图行为，该行为履行地应为特征履行地。众所周知，出图、晒图需要的人力、物力均离不开设计单位的经营场所，因此其特征履行地为设计单位所在地。故在合同对履行地没有另外约定的情形下，履行地应为设计单位所在地。

    2、《合同法》第六十二条第（三）项明确规定：“履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。”建设工程设计合同纠纷，义务人交付的既不是货币，也不是不动产，而是建设工程设计图纸，属于《合同法》第六十二条第（三）项规定的“其他标的”。因此，建设工程设计合同的履行地是负有交付建设工程设计图纸义务的一方所在地，即设计单位所在地。

    3、本案中，一审法院因建设工程设计合同中没有约定合同的履行地，以及设计项目的建设地点在被告辖区而不予受理。笔者以为应是一审法院对特征履行地规则错误适用、对建设工程设计合同的性质未能正确理解的结果。其一，将建设工程设计合同作为买卖（购销）合同按1996年最高人民法院《关于在确定经济纠纷案件中如何确定购销合同履行地的规定》来处理；其二，将建设工程设计合同作为建设工程施工合同来处理，由是才得出了错误的结论。

    综上所述，建设工程设计合同，应当以设计单位所在地为合同履行地，但合同中对履行地另有约定的除外。

    五、垫资施工，还款期限约定不当的问题

    垫资还款期限约定不当还有可能使承包人丧失行使工程款优先受偿权的机会。因为最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[2002]16号）第四条规定：建设工程建筑商行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程施工合同约定的竣工之日起计算。因此，如果建设工程施工合同约定的付款时间超过六个月，付款的条件不成熟，将导致无法根据上述司法解释的规定行使优先受偿权。

    此外，按照《解释》如果垫资施工但对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息将得不到法院的支持。

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